La segretazione dei documenti relativi
all’offerta tecnica può essere prevista nel
disciplinare di gara, ma va poi sempre puntualmente motivata, senza
giustificazioni “vaghe”, né da parte dell’operatore né da parte
della stazione appaltante che neghi l’accesso agli atti.
A ribadire la trasparenza nelle procedure ad
evidenza pubblica è il TAR Lombardia con
l’ordinanza del
7 ottobre 2024, n. 2584, con la quale ha accolto la
richiesta di un operatore (escluso da una gara per
l’affidamento di una fornitura con posa in opera per non avere
raggiunto la soglia minima di punteggio tecnico prevista dal
disciplinare) di accesso integrale alla documentazione
dell’operatore risultato aggiudicatario.
Ricorso e sospensione feriale dei termini: vale anche per il
rito speciale
Nel valutare la questione, il giudice amministrativo ha
preliminarmente ammesso il ricorso, ritenuto ammissibile ai sensi
dell’art. 36, comma 4 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei
Contratti Pubblici), che prevede un rito speciale,
particolarmente veloce, per la presentazione del ricorso per
l’accesso agli atti, che va richiesto entro 10 giorni dalla
comunicazione di aggiudicazione.
Nel caso in esame la comunicazione era stata inviata a fine
luglio, mentre il ricorso era stato depositato quasi un mese
dopo.
Sul punto il TAR ha specificato che:
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- l’art. 36 comma 3 del codice prevede che nella comunicazione di
aggiudicazione la stazione appaltante dà atto delle decisioni
assunte sull’eventuale richiesta di oscuramento delle offerte, così
come indicata dagli operatori; - le decisioni di cui al comma 3 dell’art. 36 sono impugnabili ai
sensi dell’art. 116 del c.p.a. (trattandosi di un sostanziale
diniego di accesso), seppure attraverso il particolare rito di cui
al successivo comma 4; - il nuovo rito speciale in materia di accesso per i contratti
pubblici, caratterizzato dall’estrema celerità
rispetto al modello processuale di cui all’art. 116 del c.p.a,
prevede che il ricorso contro le decisioni sull’accesso deve essere
notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione
digitale dell’aggiudicazione; - anche in questo caso però si applica l’art. 54 del c.p.a., che
prevede la sospensione dei termini processuali dal
1° agosto al 31 agosto di ogni anno (comma 2) e la mancata
applicazione della sospensione al solo «procedimento
cautelare» (così testualmente il comma 3), al pari del resto
dell’art. 5 della legge n. 742 del 1969.
Ne deriva che il termine di sospensione feriale
si applica pertanto anche ai riti amministrativi speciali,
fra i quali quello sull’accesso.
Istanza di accesso a offerta tecnica: quando è legittima
In riferimento alla legittimità dell’accesso, ricorda il TAR che
l’istante deve provare la strumentalità e l’indispensabilità dei
documenti richiesti ai fini della propria difesa in giudizio, ma
non la fondatezza sostanziale della sua pretesa, quindi ne ha
diritto a prescindere dall’esito finale della controversia.
Nel merito l’istanza appare fondata: l’art. 35 del vigente
codice dei contratti pubblici – che ricalca l’art. 53 del
precedente codice (d.Lgs. n. 50 del 2016) – esclude dapprima
dall’accesso (comma 4 lettera “a”) le informazioni delle
offerte che, secondo una motivata e comprovata dichiarazione
dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o
commerciali, pur specificando però (comma 5) che l’accesso
al concorrente è consentito se indispensabile alla difesa in
giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione
alla procedura di gara.
Nel caso in esame, il disciplinare di gara stabiliva che:
- non è ostensibile il dato coperto da segreto industriale o
commerciale, fermo in ogni caso il diritto di difesa della parte
istante; - le dichiarazioni di segretezza dei partecipanti
devono essere comprovate e motivate, oltre che
riferibili ad informazioni aziendali ed esperienze
tecnico-industriali che siano segrete, abbiano un valore economico
e siano sottoposte a misure adeguate per il mantenimento della
segretezza; - non sono da annoverare fra i segreti tecnici e commerciali gli
elementi generici e le giustificazioni stereotipate,
apodittiche e tautologiche, oltre che riferite alla
globalità indistinta dell’offerta.
Segreto tecnico e commerciale: no a giustificazioni generali e
stereotipate
La controinteressata ha depositato una dichiarazione di
segretazione dell’offerta riferita a talune parti, con la
motivazione che si tratterebbe di “Soluzioni ingegneristiche
diverse da quelle proposte nel Bando di gara”, motivo per cui
l’Amministrazione ha confermato la segretazione per solo per un
criterio dell’offerta tecnica.
Per il TAR, tali affermazioni appaiono generiche, limitandosi al
riferimento di “soluzioni diverse”, senza però spiegare con
chiarezza perché esse avrebbero dovuto essere coperte da segreto
alla luce delle disposizioni di legge e del disciplinare.
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Dall’altra parte, la società ricorrente ha dato prova delle
proprie esigenze difensive che giustificano l’ostensione
dell’offerta dell’aggiudicataria, dato che non è stata ammessa alla
fase di apertura delle offerte economiche a fronte del mancato
raggiungimento del punteggio tecnico minimo.
Considerato che il ricorso attiene proprio l’attribuzione di
tale punteggio, anche con riferimento all’offerta
dell’aggiudicataria, senza contare che è stato impugnato anche il
provvedimento finale di aggiudicazione, l’istanza di accesso è
stata ritenuta legittima, derivandone l’obbligo di
ostensione della documentazione completa.
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La legge sul diritto d’autore art. 70 consente l’utilizzazione libera del materiale laddove ricorrano determinate condizioni: la citazione o riproduzione di brani o parti di opera e la loro comunicazione al pubblico sono liberi qualora siano effettuati per uso di critica, discussione, insegnamento o ricerca scientifica entro i limiti giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera citata o riprodotta.
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